2020年01月01日

■导读

只要有品牌注册经验的公众都知道目前国内外将现存的所有商品和服务划分为45个类别进行注册与保护。但很少有一个类别如35类一般有如此多误解和争议。从之前双11即将到来之际，阿里要求媒体封杀京东的广告，理由是京东的广告语使用了“双十一”字眼，而“双十一”乃是阿里在35类上的注册商标；到“今日头条”进行广告宣传中使用“今日头条”涉嫌商标侵权问题，被北京博天恒业广告有限公司告上法院，要求索赔1亿余元，再到去年疯传的天猫新规要求对入驻平台的旗舰店必须中注册35类商标。以上社会热点事件背后争议的焦点正是关于35类商标的性质。本文将尝试就35类商标的本质属性、如何运用保护进行系统的梳理。

 ■常见的误解

  • 误解①：企业为自己品牌打广告宣传必须注册3501的广告
  • 误解②：企业开连锁店必须注册3502中的特许经营管理

以上的误解都是错误理解了第35类的定位与性质。事实上权利人一旦取得了某个商品商标如食品类，抑或是服务商标如餐馆，都是直接拥有了对该品牌进行宣传，推广的自由，包括全国进行连锁直营或许可授权经营商业活动的权利。如商标法第四十八条就提及，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。35类提及的广告以及特许经营管理，事实上是指替企业制作广告或者营销的广告公司，以及替企业的连锁经营策略提供管理咨询或者服务。

  • 误解③：天猫开旗舰店必须注册35类

去年9月25日一则“天猫新规：没有第35类商标，不能开设天猫旗舰店！”新闻消息刷屏了。各大知识产权公司关于35类注册的必要性类的文章也纷纷出炉。但事实上天猫新规只是对部分范围进行了限制，本规定仅适用于卖场型的旗舰店，而不是所有的旗舰店。所谓卖场型旗舰店是指以服务类型商标开设且经营多个品牌的旗舰店。这里要点是专门提供产品销售服务，并且卖场内经营多品牌。如开设一个包含以提供产品销售服务为实际经营范围的商城叫国美卖场旗舰店；内设长虹电视旗舰店、VIVO手机旗舰店等等。而你开设普通的旗舰店，如飞利浦品牌旗舰店销售电视机，那只需提供飞利浦品牌的第9类电视机产品商标即可。

■哪些企业的业务真正涉及35类

要回答这个问题我们必须要先理解第35类到底是提供了哪些服务。最新的第十一版的《类似商品与服务分类表》关于第35类的解释如下：
第三十五类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：

⑴对商业企业的经营或管理进行帮助；

⑵对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；

以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

本类别尤其包括：

为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客浏览和购买；这种服务可由零售商店、批发商店、自动售货机、邮购目录或借助电子媒介提供，例如通过网站或电视购物节目；

笔者依据上述解释的精神，根据自己的理解，初步整理了9大行业的企业需要注册第35类的商标。

序号 涉及行业类型 涉及注册的服务项目 备注
 

1

  

广告、设计、传媒

的广告业务

  

广告设计；广告策划；广告宣传、广告稿的撰写、广告代理等

 1.传统广告公司的业务

2.企业找别人给自己做广告，该企业不需要注册广告
 

 

2

  

 

门户网站、电商平台或

APP的互联网科技公司

 

  

网站流量优化；点击付费广告；通过网站提供商业信息；进出口代理；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；推销替他人

 1.  互联网业态下新

平台广告

2.  互联网平台的信

息服务业务

3.提供在线市场”是2015年开始出现的，标志着电商服务商标的明确。

4.推销替他人本质上是平台类公司注册，自主品牌销售无需注册。
3 商业管理咨询公司 商业管理辅助；特许经营的商业管理         /
4 展会公司  组织商业或者广告交易会；组织技术展览         /
5 猎头公司，招聘服务及

人事管理等类型的公司

 职业介绍所；演员的商业管理；为挑选人才而进行的心理测试；         /
6  

秘书及办公服务类型公司

 文秘；复印服务；文件复制；开发票；办公机器和设备出租等。         /
 

7

  

会计财务公司

  

会计；绘制帐单；帐目报表；商业审计；税务申报服务等

 

         /
 

8

  

药店、医院药铺

  

药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务等

 

         /
9 搬家公司   商业企业迁移         /

※目前流行网红经济具有很复杂的商业属性，涉及了广告、营销、替他人推销等多种业态，这里单独说明一下。

以上九种类型公司，可以说是必须注册第35类商标。否则被别人抢注，将会有很严重后果，重金塑造的品牌付诸东流，还有惹上官司的风险。网站、电子商务属于哪个类别原来没有定论，但现在多数网站可以归入第35类的保护范围。

■35类中令人纠结的“推销替他人服务”

纠结点①：纠结的历史

3503群组上“推销替他人服务”到底是否什么性质的服务？类似商场、超市乃至于现在电商平台上的卖场旗舰店是否适用于这一服务？这些都曾经有过很长时间的争议。

如商标局2004年8月13日给四川省工商局的《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号）曾明确指出：“商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销（替他人）’服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。这直接导致这些销售型企业长期以来即便在“推销（替他人）”服务项目上注册了商标，也不能得到法律的有效保护。

但随着海外国家逐步的接受零售企业的注册与保护，以及销售型企业保护空白，以及只能依赖司法个案才能获得保护给企业造成的不便，逐步倒逼商标行政管理机关进行了改变。虽然没有明文批示允许零售企业可以在35类上注册商标。但从第九版《类似商品与服务区分表》开始默默在类别注释的“为他人将各种商品(运输除外)归类，以便顾客看到和购买”后面特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；而在“尤其不包括”项下，则删除了原第八版中“其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”这一段特别说明性文字，但始终未明确说明该类用于保护商场超市专卖店，而实际上，长久以来我国绝大部分人对35类“替他人推销”中包括商店、专卖店已经达成了高度共识

纠结点②：销售自主品牌的企业到底是否需要注册？

理论上来说，根据前面的分析普通自主品牌看似是无需注册这一服务，因为这是专属于销售平台类的企业，如商场、超市、电商平台等等。但现实中的无奈可能导致企业被迫要做出不一样的选择。实务中权利人往往不能接受一些鱼目混珠的现象，而被迫选择追加注册了第35类。以下这个“采蝶轩”商标撞车案例就很好的反应了这一问题。

中山市饮食总公司采蝶轩成立于1987年，1999年10月28日，中山市饮食总公司采蝶轩经国家工商行政管理总局商标局核准注册“采蝶轩”商标，先后注册了第30类米面食，第43类提供食品和饮料服务。

安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司成立于 2000年6月8日，主营糕点生产、销售等。于2003年10月28日在第35类上申请注册取得“采蝶轩”（隶书字体）文字服务商标，服务项目为：广告、推销替他人等。2006年5月7日，采蝶轩服务公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让该注册商标。

很快2012年中山“采蝶轩”向合肥市中级法院提起诉讼：安徽采蝶轩未经许可擅自在面包、糕点商品及面包店服务上使用“采蝶轩”商标，涉嫌商标侵权，索赔1500万元。

 一审、二审均败诉

法院观点：

合肥中院审理后认为，安徽采蝶轩将“采蝶轩”标识作为服务商标使用，用于店面上，并未使用商品上，并没有造成相关公众的混淆和误认，没有侵犯原告涉案注册商标的专用权。服务商标可在服务场所和服务招牌上使用。中山采蝶轩商标核定服务项目是“餐馆、快餐馆”等，并无“面包店”这一具体服务项目。在实际生活中，“餐馆”与中山采蝶轩集团公司经营的“面包、蛋糕店”在服务目的、内容、方式、对象、消费习惯等方面均大相径庭，因此，其行为不构成对中山采蝶轩第30类，第35类注册商标专用权的侵犯。一审驳回了原告的诉讼请求。

安徽省高院二审判决：驳回上诉，维持原判。

上诉最高法院，最终胜诉

最高院经审理认为：安徽采蝶轩使用的“采蝶轩”标识，与中山采蝶轩注册商标在文字、读音、含义上相同，仅字体不同，在视觉上基本无差别，构成相同商标，安徽采蝶轩生产、销售的被控侵权产品和提供的服务，侵犯了中山采蝶轩六个注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

虽然一波三折中山采蝶轩最终赢得维权的胜利，但一个小小的35类商标注册的疏忽却险些导致无法阻止一个侵权者光明正大的实施模仿侵权，也不得不让人深思。这也是很多企业事实上经营内容与35类无关，仍被迫要注册35类商标的缘由。中国复杂的侵权实务以及很多行政机构，甚至法院对35类商标定性的理解偏误都对35类的过度注册问题起到了推波助澜的作用。

■结语

综上所述，35类商标具有非常复杂的属性。种种客观上的原因都长期导致零售型企业对这项服务的功能纠结不已，无法有更全面更深刻的认识。与其同时国内复杂的侵权实务，又常常使得本不该注册在这一类别的企业，需要耗费额外的成本进行保护性注册。一个小小的35类商标，折射出复杂、唏嘘的中国社会现实。

执笔人：上海博邦知识产权服务有限公司
IP注册事业部 总监   钱旻
2020年1月1日

附件①天猫规则
https://rule.tmall.com/tdetail-6153.htm?spm=a223k.10052707.0.0.794ac4239xj47u&tag=self